【本文看点】股东基于持有股份取得股息，债权人基于持有债权取得利息，特许权授予人基于授予特许权取得特许权使用费，不属于“代为收取所得”。

1、案例实说

2018年5月，深圳市A公司被税务机关检查发现利用香港“导管公司”享受税收协定，并被要求补缴欠税和加收滞纳金。税务检查发现，2016年1月至12月，A公司向香港B母公司汇出利润共8,000万元，已代扣代缴企业所得税400万元，A公司的香港B母公司为“导管公司”，不能享受中国与香港的税收安排待遇。最终A公司被要求向税务机关补代扣代缴企业所得税400万元，并按税法规定加收滞纳金。

尽管A公司向税务机关提交了异议书强调了根据国税函【2006】884号文件，B公司符合“香港居民”的身份，属“受益所有人”，应享受5%的协定税率。但最终税务机关仍然认定A公司的香港B母公司为“导管公司”，不属“受益所有人”，不能享受中国与香港的税收安排待遇。

那么，到底怎样的香港母公司才属于“受益所有人”可以享受5%的协定税率呢？怎样的香港母公司可能被认定为“导管公司”不能享受5%的协定税率呢？

2018年2月3日，国家税务总局发布了国家税务总局公告2018年9号《国家税务总局关于税收协定中“受益所有人”有关问题的公告》，公告规定了判定“受益所有人”身份时需要综合分析的因素，以及应认定为和直接判定申请人具有“受益所有人”身份的情形。

根据国家税务总局公告2018年9号，“受益所有人”是指对所得或所得据以产生的权利或财产具有所有权和支配权的人。

判定需要享受税收协定待遇的缔约对方居民（以下简称“申请人”）“受益所有人”身份时，应根据下列因素，结合具体案例的实际情况进行综合分析。一般来说，下列因素不利于对申请人“受益所有人”身份的判定：

（一）申请人有义务在收到所得的12个月内将所得的50%以上支付给第三国（地区）居民，“有义务”包括约定义务和虽未约定义务但已形成支付事实的情形。

（二）申请人从事的经营活动不构成实质性经营活动。实质性经营活动包括具有实质性的制造、经销、管理等活动。申请人从事的经营活动是否具有实质性，应根据其实际履行的功能及承担的风险进行判定。

申请人从事的具有实质性的投资控股管理活动，可以构成实质性经营活动；申请人从事不构成实质性经营活动的投资控股管理活动，同时从事其他经营活动的，如果其他经营活动不够显著，不构成实质性经营活动。

（三）缔约对方国家（地区）对有关所得不征税或免税，或征税但实际税率极低。

（四）在利息据以产生和支付的贷款合同之外，存在债权人与第三人之间在数额、利率和签订时间等方面相近的其他贷款或存款合同。

（五）在特许权使用费据以产生和支付的版权、专利、技术等使用权转让合同之外，存在申请人与第三人之间在有关版权、专利、技术等的使用权或所有权方面的转让合同。

2、受益人身份

申请人从中国取得的所得为股息时，申请人虽不符合“受益所有人”条件，但直接或间接持有申请人100%股份的人符合“受益所有人”条件，并且属于以下两种情形之一的，应认为申请人具有“受益所有人”身份：

（一）上述符合“受益所有人”条件的人为申请人所属居民国（地区）居民；

（二）上述符合“受益所有人”条件的人虽不为申请人所属居民国（地区）居民，但该人和间接持有股份情形下的中间层均为符合条件的人。

上述“符合‘受益所有人’条件”是指根据上述判定因素综合分析后可以判定具有“受益所有人”身份。

“符合条件的人”是指该人从中国取得的所得为股息时根据中国与其所属居民国（地区）签署的税收协定可享受的税收协定待遇和申请人可享受的税收协定待遇相同或更为优惠。

下列申请人从中国取得的所得为股息时，可不根据上述判定因素进行综合分析，直接判定申请人具有“受益所有人”身份：

（一）缔约对方政府；

（二）缔约对方居民且在缔约对方上市的公司；

（三）缔约对方居民个人；

（四）申请人被第（一）至（三）项中的一人或多人直接或间接持有100%股份，且间接持有股份情形下的中间层为中国居民或缔约对方居民。

上述要求的持股比例应当在取得股息前连续12个月以内任何时候均达到规定比例。

代理人或指定收款人等(以下统称“代理人”)不属于“受益所有人”。申请人通过代理人代为收取所得的，无论代理人是否属于缔约对方居民，都不应据此影响对申请人“受益所有人”身份的判定。

股东基于持有股份取得股息，债权人基于持有债权取得利息，特许权授予人基于授予特许权取得特许权使用费，不属于“代为收取所得”。

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